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Opiniones sobre legislación penal

La víctimas del terrorismo piden a gritos el cumplimiento de la ley.

Y esto precisamente es lo que ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No sólo se cumplen los artículos 7 y 5 de la Convención Europea sino los artículos 9 y 25 de la mismísima Constitución española (principio de legalidad) y por ende la ley vigente en el momento de comisión de los hechos. Nulla poena sine lege. Es decir que hace falta una ley para que alguien se vaya a la cárcel (artículo 25 de la Constitución española), o lo que es lo mismo, una ley que determine, con anterioridad a la comisión de los hechos, cuáles se deben castigar, qué tipo de pena es aplicable a esos hechos (prisión, multa, etc.), por cuánto tiempo (30 años de prisión, cadena perpetua, etc.). Esto es vital en un Estado de Derecho. De otro modo la tiranía camparía a sus anchas y se volverían a encender hogueras para llevar a quienes les dé la gana a unos pocos, con un simple juicio de valor interesado. No es nuevo, ya ha pasado, revisen la historia más reciente, no hace falta remontarse a la época de los visigodos.

Lo he simplificado para que se entienda pero al lado de esa ley que debe existir antes de la comisión de los hechos también existió y existe actualmente otra que regula una serie de beneficios que reducen el tiempo de prisión de los condenados (artículo 78.1 del Código penal). Existe en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno y consiste en ir aplicando reducciones del tiempo de estancia en prisión por el hecho de tener un buen comportamiento, realizar trabajos, estudios universitarios durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, etc. Esto se sabe y es público, tampoco nadie se ha manifestado en contra.

La cuestión que ha desencadenado toda la controversia en España, con la consabida y frecuente confusión, estriba en que no es lo mismo aplicar esos beneficios a la pena de 30 años de máximo cumplimiento según el Código de 1973 que a cada una de las penas que se le han ido imponiendo a un criminal que ha llegado a sumar más de 2.000 años de prisión (y que puede impresionar a los más legos, pero la realidad es que según el Código citado el máximo de prisión a cumplir son 30 años y según el vigente 40 años).

Resulta por tanto que, según la legislación aplicable y en concreto el artículo 70.2 del Código penal de 1973, el límite máximo de cumplimiento es el de 30 años de prisión (incluso si se tratara de penas impuestas en diferentes juicios como es el caso). Su artículo 100 se refería a la “Redención de penas por el trabajo” y estableció la reducción de un día de prisión por cada dos de trabajo (artículo 100 del Código penal de 1973), de modo que la pena de prisión se veía doblemente reducida (por un lado porque se establecía un límite máximo de 30 años aunque se hubieran acumulado condenas por más de 2.000 años y por otro lado porque los beneficios de reducción de tiempo de prisión eran considerables y todo ello según lo legalmente previsto). Además, también la ley contemplaba la posibilidad de salir de prisión habiendo cumplido tres cuartas partes de la condena (artículo 98 del Código penal de 1973).

La ley exige que su aplicación sea la más favorable al reo y, desde luego, si no hay ley que permita una aplicación más desfavorable, por decirlo de alguna manera, el tribunal se debe abstener. En Derecho penal un vacío legal – que además no es éste el caso – no se suple con una doctrina (bautizada con el nombre de un terrorista, todo sea dicho), ni tampoco con jurisprudencia, ni mucho menos mal denominada “desfavorable”. Nulla poena sine lege. Esto no es nuevo porque precisamente hace poco más de 10 años que por lo mismo (con la ley aplicable, el Código penal de 1973) un convicto por terrorismo restó 17 años a su pena de prisión y cumplió sólo 13 años de los 30 años impuestos. Entonces nadie dijo nada. Da que pensar.

Aquí, con el debido respeto, no se trataba de crear una suerte de “jurisprudencia retroactiva más desfavorable” (el término en sí ya es una falacia), sino de aplicar la ley o, en su caso, de no aplicar una ley que no existe. Lo contrario es claramente atentatorio del principio de legalidad y, por ende, de los artículos 5 y 7 de la Convención Europea (que es lo que ha venido a resolver el TEDH), también de los artículos 9 y 25 de la Constitución española, etc. El propio Código penal vigente (desde 1995) establece en su Disposición transitoria primera que en cuanto entre en vigor será aplicable “… si es más favorable para el acusado…”. Por tanto no se trata de que ahora la jurisprudencia haya cambiado ni mucho menos de una supuesta – por denominarla de alguna manera – irretroactividad de la jurisprudencia desfavorable que es evidente que no existe. Lo que ha existido, lamentablemente, es una resolución judicial contralegem, por mal que nos sepa a todos, que ha tenido que corregir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, el artículo 7.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos establece que “… no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida…” y con la ley en la mano esto es así. Aplicando el artículo 70.2 del Código penal de 1973 (en este caso más favorable y por ley de debida aplicación) así como el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás artículos citados, esto es lo que hay: 30 años máximo de prisión (con el actual Código penal son 40 años, artículo 76 d), y reducción de pena de 1 día de prisión por cada dos días de trabajo. Hoy en día también hay beneficios penitenciarios (no es nada nuevo y a “… la totalidad de las penas…”, artículo 78.1 del Código penal).

Además del sufrimiento de las víctimas – y de toda persona decente – que ven cómo el asesino de su familia se pasea por el mismo barrio donde vive, no deja de ser doloroso que un tribunal, por muy europeo y supranacional que sea, haya tenido que enmendar una decisión del Tribunal Supremo y lo haya tenido que hacer no interpretando nada, dicho sea con el debido respeto, sino simplemente aplicando una ley sobradamente conocida por mucho que no se esté de acuerdo con ella. En esto también va de la mano el Tribunal Constitucional que inadmitió el recurso en su día interpuesto alegando que carecía de relevancia constitucional. Tenemos que reconocer que algo ha fallado – piensen qué – y también que ha habido una falta de responsabilidad principalmente política. Se sabía. Había personas que lo sabían. Que sabían que con esa ley no se podía hacer más contra el crimen y ahora vienen de la mano no sólo el dolor sino también la vergüenza. Que si no nos merecíamos lo primero, lo segundo tampoco por evitable. Estas son las consecuencias de no aplicar la ley, por mucho que en su día se intentase justificar con buenas intenciones (que por otro lado no lo pueden ser del todo si es a costa de saltarse la legalidad vigente). Si la ley que hay que aplicar no se comparte porque se entiende que la pena que prevé es insuficiente, el camino no son los tribunales sino el Parlamento, de modo que es ahí donde se puede hacer una ley que, por referir otros tipos delictivos, encarezca la estafa y la apropiación indebida (de hecho sigue saliendo muy barato estafar millones, y si no pregunten a los que van saliendo e irán saliendo de prisión). Luego resulta que cuando a alguien se le ha ocurrido proponer cadena perpetua o endurecer las penas que ya se contemplan, eso no da votos y no hay nada más de qué hablar.

Pero también es cierto que vivimos en un país de lamentables contrastes: por un lado miles de personas salen a la calle a manifestarse en favor de criminales, por otro no faltan personas (incluso con cargos públicos) que acogen con gestos amistosos – propios de impresentables – a quienes se sabe que delinquen, utilizan los amiguismos y se jactan de utilizar corruptelas para sus propios beneficios. A ello hay que añadir que también hacemos prensa y tele con todo ello (y la leemos y vemos casi todos, que también es otra forma de promocionar el delito). Así se encuentra uno con que, por poner un ejemplo más lejano que no hiera susceptibilidades plenamente actuales, hace no tanto tiempo que toda una Presidenta de la Comunidad de Madrid acudió al funeral público de un condenado repetidamente por delitos graves. Por cierto que a ese mismo funeral también acudió el actual Ministro de Justicia que por entonces también ostentaba un cargo público, siendo la misma persona que ahora se compadece de las víctimas. Algo no funciona y no es de ahora.

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ASUNTA, el secreto de sumario y el secreto profesional

Toda la sociedad, en mayor o menor medida, está conmocionada con la noticia de la muerte de la pequeña Asunta de 12 años de edad. Otra cosa son las reacciones que se han producido en torno a este hecho. Desde periodistas que se dicen “de investigación” que realizan programas aprovechando el tirón de la noticia y que evidentemente no lo hacen gratis, hasta incluso personas que se suponen profesionales que también barren para casa.

El morbo es social y económicamente interesante en una sociedad poco desarrollada, tan acostumbrada a meter la nariz en la vida privada del vecino. Si al pueblo se le puede excusar su ignorancia, que no su falta de respeto, a los profesionales no se les debe ni lo uno ni lo otro. No se puede tolerar que se afirme “estar ciego”, “no tener “ningún dato”, y por otro lado salir en las televisiones, entrevistas de periódicos y dar líneas de defensa y lo que es más grave, información sobre lo hablado con una persona que ahora mismo está imputada y que también tiene derecho a que no se revele lo que habla con su abogado defensor.

Tampoco se está pensando en las consecuencias nefastas que puede tener una conducta como ésta precisamente cuando se levante el secreto de sumario, que sin duda alguna tendrá lugar. A ver cómo se arregla entonces lo de que si “aparece algo en contra… se actuará en consecuencia”. ¿Quiere decir que se va a quedar sin defensa? ¿será más culpable de lo que es hasta ahora por el mismo hecho a juzgar? ¿Se le va a juzgar por la muerte de Asunta o por ello y lo que hemos hecho los demás después? El secreto profesional es un derecho elevado a categoría de Derecho Fundamental (artículos 18 y 24 de la Constitución española), pero también un deber contemplado tanto en el Estatuto General de la Abogacía española (artículo 32), como en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del Poder Judicial /artículo 542.3, “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional…”. Asimismo el artículo 2.3 del Código Deontológico de los Abogados de la Unión Europea. El abogado/a es custodio de la intimidad personal de su cliente (además relacionado con su derecho a no declarar y a no confesarse culpable).

Tampoco es de recibo calificar públicamente de nulo el Auto de una autoridad judicial, para eso están los tribunales y no los abogados/as ni los particulares. Por cierto que el Auto de prisión provisional de los padres de Asunta lo dictó el juez de instrucción a propuesta de la Fiscalía para la que no es secreta la causa y si se ha adoptado esta medida es de suponer que tiene un fundamento de hecho y de Derecho, y no suponer precisamente lo contrario. Ahora va a resultar que en un caso como éste toda la Fiscalía se equivoca, también los jueces y dictan un Auto que es nulo de pleno derecho por vulnerar la legalidad vigente y se da cuenta de ello uno que pasaba por allí y que “está ciego”, según sus propias palabras.

Basta ya de ruido y de desafortunadas declaraciones, de hacer “programas dramas” y de confundir a la opinión pública para seguir “teniendo audiencia”, que es lo que vende. Que se callen ya, que es otra forma de pedir respeto a la ley y a los tribunales de justicia. Afortunadamente la Exposición de motivos del borrador del nuevo Código penal ya prevé la posibilidad de una “comunicación pública” cuando el interés público lo reclame pero sin incurrir en revelaciones que pueden perjudicar el juicio. Ya está bien de ignorar las leyes. Si la ley no se aplica no puede haber justicia como tampoco la habrá si se juzga de manera distinta a la prevista en la ley. Esto es así incluso aunque a veces la aplicación de la ley no consiga que se haga toda la justicia que sería deseable (ya lo escribí en otro artículo).

Pero sin aplicar la ley no hay ni habrá justicia, se procura la inseguridad jurídica, antesala de la tiranía, y se hará lo que quieren unos pocos impresentables, por interés propio, que se dedican a hacer juicios de valor sobre las personas con independencia de los hechos a juzgar. En este circo mediático que se forma alrededor de un caso judicial, no sólo hay intereses económicos sino incluso quienes actúan con toda ilegalidad e incluso impunidad por animadversión personal contra la persona a juzgar. Ya ha ocurrido que dejando a un lado los hechos a juzgar, prescindiendo de lo que dice la ley y con absoluto desprecio a la forma prevista para juzgar, a una persona se le ha condenado como culpable antes de pisar el juzgado, para vergüenza de quienes lo han procurado pero también de quienes lo han consentido.

Tenemos una legislación excelente pero queda muchas veces en saco roto tanto por acción como por omisión. Por acción porque quienes se dedican a ir en contra de la ley (y no son pocos, a la vista está) sacan buen provecho de ello, conscientes de que se reacciona cuando es tarde y tan grande el daño que ya no tiene reparación. Por omisión porque muchos/as que lo están viendo no lo denuncian, no se quieren meter en problemas, sin que falten tampoco quienes felicitan a los delincuentes (es la mentalidad de quienes se lamentan de no haber estado en su lugar) o conviven con ellos como si no pasara nada (se consuelan pensando que “esto funciona así”).

Más respeto a los tribunales de justicia y a las personas que desde el silencio trabajan. Que se respete el secreto de sumario que para eso está y hay una ley que lo regula (artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No sólo es importante ese silencio, o mejor dicho, la falta de ruido, sino necesario para trabajar, pero también para concienciar de que detrás de quienes no dejan hacer conforme a ley, hay intereses particulares y con trasfondo económico.

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Ley de enjuiciamiento criminal

La Reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal: Otro gasto inútil.

He aquí algunas falsedades que se argumentan para justificar la reforma “radical“ y global de la justicia penal:

En primer lugar se argumenta a favor de la reforma que resulta necesaria para agilizar los procedimientos. Se engaña (como se ha engañado a otros antes) a quienes piensan que con una nueva ley se soluciona el problema de las dilaciones. Si los procedimientos judiciales se retrasan y se tarda años en juzgar no es porque la actual ley necesita una reforma ni tampoco es cierto que con la reforma se acabarán las dilaciones.

La comparativa propia con otros países europeos (Alemania, por ejemplo) que tienen atribuida la investigación al Ministerio Fiscal no justifica tampoco la reforma y por otro lado no deja de ser un recurso propio de mentalidades todavía acomplejadas.

Pero además, tampoco es cierto que en España el Ministerio Fiscal no investigue ni tenga vetada, ni mucho menos, su actuación en la investigación de los delitos, ni nada por el estilo. Con la actual regulación, el Ministerio Fiscal ya tiene un papel en la investigación de los delitos (léanse artículos 3 y 4 de su Estatuto, entre otros); otra cosa es que se pueda mejorar legislativamente hablando, pero de ahí a operar una reforma como la que se pretende va un abismo que no hace falta sufragar (y luego mantener).

No hemos encontrado ni una sola razón de peso que justifique la atribución al Ministerio Fiscal de la investigación penal (actual instrucción), sino que por el contrario, un poder jerarquizado (el artículo 62.2 de su Estatuto califica de falta muy grave “el incumplimiento de las órdenes particulares“) y politizado en el seno de la fase de investigación criminal, constituye un instrumento para controlar quién va a ser juzgado y quién no, con las consabidas consecuencias de conducir al banquillo a quien interese en un momento dado (como el juez Garzón, que en paz descanse, judicialmente hablando), con los consiguientes gastos y del mismo modo, para que puedan no ir otros con todo merecimiento.

La dependencia del Ministerio Fiscal de los políticos tampoco es aceptable. Lo de arreglar el nombramiento del Fiscal General del Estado dándole un plazo definido de mandato y que sea la mayoría del Congreso de los Diputados quien lo designe, es otra falacia, pues ya se encargarán de que llegue al puesto el obediente y no quien tenga criterio propio y libertad de actuación. De todos modos, pasen y vean lo que hay ahora y lo que ha habido y serán plenamente conscientes de quiénes ocupan los cargos y de cómo se les nombra. Para ejemplo el del nombramiento de la actual Presidenta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, entre otros.

También se dice a favor de una nueva ley de enjuiciamiento criminal, que la actualmente vigente es antigua (del año 1882). El tiempo de una ley no es una razón que por sí misma justifique una reforma.
Se argumenta asimismo, que la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal está muy parcheada y ha sufrido muchas modificaciones. Tampoco éste es motivo para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal pues el hecho de estar “parcheada“ no significa necesariamente que no funcione, sino que precisamente se supone que quien la parcheó pensó que con ello la mejoraría. Lo que no es perdonable, como ha pasado en este país, es que se promulgue una ley nueva y al día siguiente haya que reformarla porque no sea aplicable o sufra tales defectos que la hacen invalidante (lo cual ha pasado repetidas veces y no hace tanto tiempo).

Por otro lado, los denominados “errores de técnica legislativa“ como el actual artículo 789.3 (condena por delito distinto al que ha sido objeto de acusación), la regulación de la conformidad del artículo 801, etc., no justifican una reforma como la que se pretende. Lo que sería mejorable en la actual regulación es perfectamente posible introduciendo las modificaciones oportunas (protección de la víctima, pruebas de ADN, etc.).

Los Derechos Fundamentales como argumento para la reforma tampoco convencen. Todo el mundo está de acuerdo en que hay Derechos constitucionalmente protegidos (integridad física, vivienda…) que se deben respetar y que la antigua Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación, técnicamente hablando, que sea precisamente la mejor. Pero de ahí a justificar la reforma global y “radical“ va un paso, pues nadie pone en duda que la Ley de Enjuiciamiento Criminal se lee y se aplica, o debe aplicarse con respeto a las garantías constitucionales. De otro modo se estaría ninguneando la función del Tribunal Constitucional que ha ido pronunciándose (por ejemplo, STC 145/1988 de 12 de julio sobre la separación de funciones de instrucción y fallo) para lograr una adecuada lectura de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la luz de la Constitución. Criticar, por ejemplo, la redacción del artículo 363.2 sobre intervención corporal para obtención de muestras corporales del sospechoso es simplista y tampoco justifica una reforma global.

Es propio de países poco desarrollados hacer cambios “drásticos“ y “radicales“, como si lo que hubiera habido hasta ahora no fuera aprovechable en absoluto. También es propio de ignorantes y algo más, llegar al poder y erigirse en los solucionadores de todos los problemas de la justicia penal haciendo una ley con la que lo van a arreglar todo (también el problema de las dilaciones, que por cierto, también quiso arreglar el anterior Ministro de Justicia, y el anterior, etc.). Luego terminan de arreglarlo con frases manidas como que “esta ley nos acerca más a las democracias modernas“ como si la democracia fuera cuestión de modernidad, y otras como que “se da un paso hacia delante en las garantías procesales“, lo cual tampoco es cierto pues hace tiempo que las garantías son una realidad y afortunadamente hay medios para hacerlas valer sin necesidad de que se haga una reforma como la que se pretende.

Lo que no se explica al ciudadano es lo que va a costar la nueva ley, los nuevos tribunales de instancia, los nuevos jueces de garantías, los jueces de la audiencia preliminar y tampoco se habla del número de fiscales que van a hacer falta para poder aplicarla. Con los fiscales que hay ahora, no se va a poder confiar la “investigación“ a la Fiscalía, sino que hacen falta muchos más (y se supone que los jueces de instrucción tampoco serán suficientes dado que también con la nueva ley aparecen ahora los denominados jueces de garantía, de la audiencia preliminar, etc.).

En fin, que no se tiene en cuenta que con esta ley, va un gasto adicional de considerables proporciones que no podemos pagar o, al menos, todo parece indicar que es así y si no, asómense a las arcas públicas de ayuntamientos, Comunidades Autónomas, etc. Tampoco nos cuentan que detrás de estas reformas hay todo un imponderable dedicado a asesorar cobrando de fondos públicos y a dar conferencias, además de aprovechar su privilegiada información para ser los primeros en publicar sus comentarios doctrinales.

Ya es hora de que los políticos (con el Ministro de Justicia a la cabeza) dejen de pensar que por fin ha llegado la hora de salvarnos la vida con una nueva ley y sobretodo de suponer que legislar es gratuito y que por el hecho de promulgar una ley hay dinero suficiente para aplicarla.

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